Программное обеспечение как предмет лизинга. Отечественный и зарубежный опыт.

3 марта 2014

Развитие информационных технологий на современном этапе существования общества неизбежно оказывает влияние на характеристику деятельности, осуществляемой субъектами предпринимательства с целью извлечения прибыли, а стремление как минимум сохранить уже занятые позиции на том или ином рынке (а как максимум – завоевать новые) диктует необходимость оперативного реагирования на динамично меняющийся спрос. Представляется, что данный тезис является в достаточной степени очевидным и применительно к деятельности лизинговых компаний, роль которых в оказании финансовых услуг сегодня сложно переоценить.
 
Не менее сложно на данный момент представить и организацию бизнеса в какой бы то ни было отрасли без использования электронно-вычислительных машин (ЭВМ). Учитывая, что их эксплуатация практически во всех случаях сопряжена с использованием того или иного программного обеспечения, необходимость приобретения последнего позволяет поставить вопрос о возможности использования для этого инструмента лизинга.
 
Сама по себе идея лизинга программного обеспечения не нова. Американский исследователь Марк Бэзрод (Mark S. Bazrod) отмечает, что первые статьи и заметки, посвященные данной тематике, появились ещё в 1990 году. Тем не менее, в течение длительного времени американское законодательство не позволяло обеспечить быстрые темпы развития нового вида лизинга. В частности, статья 9 Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code - UCC), посвященная возникновению обеспечительных прав кредитора при совершении сделки, долгое время не содержала никаких упоминаний о программном обеспечении, в связи с чем многие полагали, что при лизинге программного обеспечения лизингодатель никаких обеспечительных прав иметь не может. Данная проблема отчасти была устранена только в июле 2001 года, когда соответствующие поправки в UCC вступили в силу.
 
Кроме того, до недавнего времени многие американские лизинговые структуры не испытывали энтузиазма в попытках освоить новую нишу бизнеса, а некоторые поставщики программного обеспечения и вовсе не были в курсе того, что рассматриваемый продукт может быть предметом лизинга.
 
Однако сегодня, даже несмотря на имеющиеся законодательные пробелы, можно с уверенностью говорить о том, что рынок лизинговых услуг в сфере программного обеспечения в США сформировался: по данным американской компании TEAM Leasing, совокупный ежегодный объём лизингового портфеля в данной отрасли превышает два миллиарда долларов США.
 
Говорить об аналогичном положении дел в России, к сожалению, на сегодняшний день не приходится. Основным (и едва ли не единственным) препятствием для развития лизинга программного обеспечения в нашей стране является несовершенство действующего правового регулирования лизинга, которое в своей значительной части уже давно не отвечает современным мировым тенденциям понимания лизинга вообще и лизинга тех или иных активов в частности.
 
Базовыми законодательными актами, регулирующими лизинговые правоотношения в России, являются Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) и Федеральный закон от 29.10.1998 №164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее – Закон о лизинге), принятые в 90-е годы прошлого столетия и рассматривающие лизинг в качестве разновидности договора аренды с той яркой особенностью, что в рамках лизинга арендатору (лизингополучателю) передаётся в аренду имущество, приобретаемое арендодателем (лизингодателем) в собственность специально для нужд арендатора (лизингополучателя) и по его указанию.
 
С принципиальных позиций наем бестелесных вещей (res incorporales) допускался ещё в римском праве, а возможность аренды прав признавалась многими дореволюционными авторами, в частности, Г.Ф. Шершеневичем, Н.О. Нерсесовым. Однако современный отечественный правопорядок в качестве объектов аренды допускает только телесные непотребляемые вещи, а возможности найма res incorporales не признает.
 
Поэтому вполне объяснимым выглядит указание законодателя на то, что в качестве предмета лизинга, понимаемого как разновидность аренды, могут выступать только непотребляемые вещи (ст.666 ГК РФ, п.1 ст.3 Закона о лизинге), к которым едва ли можно отнести программу для ЭВМ.
 
Таким образом, необходимо констатировать, что на сегодняшний день лизинг программного обеспечения в том понимании сущности лизинга, которое диктует Гражданский кодекс РФ и Закон о лизинге, существовать не может.
 
Правда, следует отметить, что в судебно-арбитражной практике имеется едва ли не единственный случай, когда предметом рассмотрения суда был договор лизинга программы для ЭВМ. И в Постановлении от 26.04.2007 по делу №А65-22625/06-СГЗ-15 ФАС Поволжского округа пришёл к парадоксальному выводу о том, что лизинг программного обеспечения действующему законодательству не противоречит. В качестве главного обоснования такого вывода суд указал на то, что ст.666 ГК РФ, п.1 ст.3 Закона о лизинге не содержат закрытого перечня объектов, которые могут быть предметом лизинга, при этом в соответствии со ст.2 Закона о лизинге лизинговая деятельность является видом инвестиционной деятельности, а ст.3 Закона РСФСР от 26.06.1991 №1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» предусматривает, что права на интеллектуальную собственность являются объектами инвестиционной деятельности.
 
Однако несостоятельность приведённой аргументации кажется в высшей степени очевидной. Во-первых, законодательство хоть и не содержит закрытого перечня объектов, которые могут быть предметом лизинга, но, тем не менее, однозначно указывает, что таковыми могут быть только непотребляемые вещи. А во-вторых, как справедливо замечает Ю.А. Тарасенко, суд допустил смешение понятий – объект инвестиционной деятельности и объект лизинга как разновидности инвестиционной деятельности; для лизинга закон предусматривает специальные требования к предмету договора.
 
В связи с этим полагаться на приведенную мотивировку в случае возникновения судебного спора о действительности такого договора лизинга в достаточной степени рискованно.
Как уже было констатировано выше, главным препятствием для развития российского рынка лизинга программного обеспечения остаётся устаревшая законодательная база, понимающая лизинг как разновидность аренды телесных непотребляемых вещей. Между тем, с практических позиций очевидно, что сегодня лизинг является, прежде всего, финансовым инструментом для приобретения разного рода активов. Иначе говоря, лизинг представляет собой финансовую услугу, которую оказывает лизингодатель лизингополучателю, приобретая имущество в свою собственность и передавая его во владение и пользование лизингополучателю, а стоимость этого имущества возмещая за счёт периодических лизинговых платежей, образующих его доход от инвестиционной деятельности (п.4.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 20.07.2011 № 20-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 93.4 Бюджетного кодекса Российской Федерации, части 6 статьи 5 Федерального закона "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации" и статьи 116 Федерального закона "О федеральном бюджете на 2007 год" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"). Посредством лизинга лизингополучатель имеет возможность привлечь заёмные денежные средства для приобретения нужного ему актива, что так или иначе роднит лизинговые отношения с кредитными.
 
В связи с этим возникает резонный вопрос: если кредит может быть использован для привлечения финансирования под приобретение необходимого актива (в том числе программного обеспечения), то почему с тем же успехом для аналогичных целей нельзя использовать лизинг?
 
Представляется, что какие-либо принципиальные причины для этого отсутствуют. Именно поэтому на практике российский бизнес пытается обойти законодательный запрет передавать в лизинг res incorporales путем, например, передачи в лизинг серверного оборудования с установленным на нём программным обеспечением. Таким образом у лизингополучателя появляется возможность использовать в своей деятельности необходимые программы для ЭВМ, при этом предметом лизинга будет являться телесная вещь (сервер), а требования законодательства к предмету лизинга не будут нарушены.
 
Однако в таком случае имеют место некоторые сомнения относительно законности использования лизингополучателем установленного программного обеспечения на принятом в лизинг серверном оборудовании. Дело в том, что переход титула на материальный носитель (в рассматриваемом случае – сервер) не влечет за собой переход или предоставление прав на результат интеллектуальной деятельности, выраженный в этом материальном носителе (п.2 ст.1227 ГК РФ). Иначе говоря, сама по себе законность использования лизингополучателем серверного оборудования не означает одновременно законность использования и программного обеспечения, установленного на нём.
 
Возможно, именно с данным обстоятельством связаны предложения некоторых отечественных лизинговых компаний приобрести в лизинг именно некий «материальный носитель», то есть сервер или иное оборудование, на котором можно установить необходимое программное обеспечение, при этом предполагается, что права на использование всех необходимых программ для ЭВМ лизингополучатель будет приобретать самостоятельно, то есть собственно предметом лизинга программное обеспечение в данном случае становиться не будет. При этом вполне очевидно, что предлагаемый вариант не является адекватным для тех лизингополучателей, у которых уже наличествует всё необходимое оборудование, на которое требуется установить программное обеспечение, и которые лишь нуждаются в финансировании для приобретения прав на использование такового.
 
Тем не менее, представляется возможным предложить отдельные способы привлечения финансирования для приобретения прав на использование программного обеспечения, которые могут быть применены и уже применяются в рамках российской правовой действительности и посредством которых хозяйственная цель, аналогичная цели лизинга, может быть достигнута. При этом следует оговориться, что о лизинге в том его понимании, которое сегодня предлагает отечественная правовая система, речи в данном случае идти, разумеется, не может.
 
Во-первых, «лизингодатель» может заключить с обладателем исключительного права на программное обеспечение договор об отчуждении указанного права (ст.1234 ГК РФ) [если требуется авансирование разработки программного обеспечения, то речь должна идти о смешанном договоре, включающим элементы договора авторского заказа и договора об отчуждении исключительного права] и стать правообладателем, после чего заключить с «лизингополучателем» лицензионный договор, предусматривающий уплату периодическими платежами вознаграждения и право «лизингодателя» отказаться от лицензионного договора в случае уклонения от уплаты «лизингополучателем» вознаграждения.
 
Во-вторых, «лизингодатель» может заключить с обладателем исключительного права на программное обеспечение лицензионный договор (ст.1235 ГК РФ), допускающий предоставление сублицензии, и стать лицензиатом, после чего заключить с «лизингополучателем» сублицензионный договор, предусматривающий уплату вознаграждения периодическими платежами и право «лизингодателя» отказаться от сублицензионного договора в случае уклонения «лизингополучателя» от уплаты вознаграждения. Любопытным фактом является то, что, как отмечает Марк Бэзрод, в США предложенная схема особой популярности не приобрела, поскольку конечные пользователи программного продукта (в данном случае лизингополучатели) в своём большинстве предпочитают, чтобы между ними и разработчиком программного обеспечения (который в большинстве случаев и является правообладателем) не возникало каких-либо «посреднических» фигур, к каковым можно отнести и фигуру лизингодателя.
 
Думается, что в обоих предложенных вариантах договора возможно предусмотреть максимум условий, свойственных лизингу, включая непосредственную ответственность разработчика программного обеспечения перед «лизингополучателем». Единственной проблемой видится то обстоятельство, что, поскольку, как было констатировано, об использовании традиционной для российского права лизинговой конструкции речи в данном случае не идёт, «лизингодатель» едва ли сможет воспользоваться предусмотренным ст.13 Закона о лизинге  правом на списание задолженности со счета «лизингополучателя» в бесспорном порядке.
 
Что касается практики США, то следует добавить, что, как указывает Марк Бэзрод, в целом суть лизинга программного обеспечения состоит в предоставлении финансирования для приобретения лизингополучателем бессрочной неэксклюзивной непередаваемой лицензии. И для оформления такой хозяйственной операции может быть использована конструкция аренды (lease), соглашения об уплате лизинговых платежей в рассрочку (installment payment agreement), вексельного (долгового) обязательства (promissory note), дополнения к лицензионному соглашению (rider to a license).
 
Говорить о наличии столь разнообразного инструментария применительно к российским реалиям на сегодняшний день пока что преждевременно. Задачей существующей правовой системы видится создание условий для развития новой отрасли лизингового бизнеса, важнейшим из которых является непротиворечивая и отвечающая современным реалиям законодательная база.
 

Комментарий эксперта: Нестерова Эвелина, начальник юридического отдела "ДЛЛ Лизинг":

1)      Можно было бы упомянуть как способ финансирования ПО  - финансирование под уступку прав требования (факторинг)
2)      В США действительно возможен лизинг ПО, но, например, в той же Англии (казалось бы, правовая система схожа) ПО финансируется лизинговыми компаниями главным образом через займы. В континентальной Европе лизинг только одного ПО в основном не делают – только через займы. Концепция лизинга как передачи непотребляемой вещи достаточно устойчива и в Европе, а не только в России. Это в общем-то принятый подход на Западе. Лизинг – это asset-based finance, т.е. финансирование на основе актива, имущества, но не прав. Однако, удивительным образом в Швеции есть лизинг ПО (software lease), хотя моя коллега-юрист из Стокгольма сама пожимает плечами на вопрос как это возможно, ей это кажется концептуально странным. 
 

Хотите высказать свое экспертное мнение? Присылайте свой комментарий на почту ula@assocleasing.ru и мы разместим его как продолжение данной статьи.

 
Любое воспроизведение и копирование авторских статей и материалов допускается только с указанием источника - сайт ОЛА www.assocleasing.ru
 
  
Внимание! Приглашаем стать нашими авторами! Мы заинтересованы в получении статей, посвященных изучению проблематики вопросов, обзоров рынка, результатов экспертных дискуссий и суждений и другой аналитической информации. Свои предложения и пожелания вы можете направлять в адрес ОЛА ula@assocleasing.ru